Что такое гарантийное удержание
Гарантийное удержание: что нужно знать бухгалтеру
Я уже писал на «Клерке» о передаче результата выполненных работ (то есть их реализации) и порядке отражения этой операции в регистрах учета. Бухгалтеры задались вопросом: в каком конкретном случае результат работ может передан заказчику, но риск его случайного повреждения или гибели, тем не менее, остается за подрядчиком?
Конкретного ответа коллеги не нашли. И потом подняли проблему гарантийного удержания, утверждая, что это как раз и может служить примером того, что результат работ передан заказчику, но подрядчик все еще продолжает нести за него ответственность.
Однако и в этом случае результат работ заказчику передается вместе с риском его случайного повреждения или гибели. И если после подписания акта «сдал-принял» с объектом происходит какие-то неполадки, возникшим не из-за того, что подрядчик допустил брак в работе (недокрутил две крутки, или недовинтил три винтки), а по другим причинам, допустим, из-за неправильной его эксплуатации, то подрядчик ответственности за это не несет.
Гарантийное же удержание, не предусмотренное кстати Гражданским кодексом, дает заказчику гарантию, что скрытые недоделки, допущенные подрядчиком, и не обнаруженные при приемке результата работ, все равно будут устранены в случае их выявления.
Смысл его состоит во включении в договор подряда условия, согласно которому заказчик, после приемки от подрядчика результата работ оплачивает не всю его стоимость, а только 85 (или 90, или 95)%. Остальные 15 (10, или 5)% задолженности за выполненный и переданный результат работ заказчик обязуется перечислить позже, через полгода (год, или полтора).
Такой вариант заключения договора не позволяет подрядчику в случае обнаружения каких-либо скрытых дефектов увильнуть от их исправления.
Предположим, что подрядчик передал заказчику выполненный результат работ, договорная стоимость которго составила 1 млн. руб. плюс 200 тыс. руб. налога на добавленную стоимость.
Фактические затрат на их выполнение составили 750 тыс. руб.
Договором также установлено, что заказчик не позднее, чем через месяц, должен оплатить 90% стоимости выполненных работ. Остальные 10% должны быть перечислены еще через полгода.
Подписанный в декабре акт подлежит в учете подрядчика отражению записями:
Результат работ заказчику передан и риск его случайной гибели или повреждения теперь несет уже последний.
В сроке предусмотренный договором, то есть в январе следующего года, заказчик перечисляет причитающуюся сумму, то есть 1 080 000 руб. (1 200 000 руб. х 90%).
Подрядчик отражает это поступление проводкой:
Остальные 120 000 продолжают числиться в учете, как задолженность заказчика за переданный результат выполненных работ по дебету счета 62.
При этом хотелось бы обратить внимание, что эта задолженность вплоть до июня не будет признаваться у подрядчика сомнительной ни в регистрах бухгалтерского учета, ни для целей налогообложения прибыли.
Такой временной лаг — 6 месяцев после передачи результата работ для этих 120 тыс. руб. — предусмотрен условиями заключенного договора. И заказчик, не перечисляющий их, ничего не нарушает. Если за эти полгода никаких скрытых дефектов не выявляется, то в июне расчеты должны быть завершены перечислением этой суммы на расчетный счет подрядчика. И стороны после завершения расчетов расстаются без каких-либо претензий, либо продолжают дальнейшее взаимовыгодное сотрудничество.
Если же какие-то недоделки, скрытые дефекты и пр. все-таки будут выявлены, и подрядчик не сможет грамотно перевести стрелки на самого заказчика, типа: — не так эксплуатировал, либо сослаться на какие-то другие причины, то ему придется безропотно и бесплатно исправлять свои огрехи.
Допустим, что исправление допущенного ранее (полгода или больше назад) брака обошлось подрядчику в 100 тыс. руб.
В его регистрах бухгалтерского учета оно подлежит отражению записями:
Дебет счета 28 Кредит счетов 10, 25, 70, 69 и др. — 100 000 руб.
Действующими нормативно-правовыми документами по бухгалтерскому учету не определено однозначно, каким конкретно расходами (по основной деятельности или прочими) признавать расходы на исправление брака подрядчиком. На мой взгляд, это все-таки расходы по основному виду деятельности. Следовательно, затраты на исправление брака, произведенные спустя несколько месяцев после передачи результата работ, можно списать проводкой:
Списывать ли их в общей куче расходов, либо учесть, как расходы по заказу, который был закрыт еще в прошлом году, но экономически обоснованные и документально оформленные расходы возникли в году текущем — решать руководству и бухгалтерии подрядчика. Единственно правильного ответа у нас нет.
Для целей налогообложения прибыли (подп. 47 п. 1 ст. 264 НК РФ) потери от брака признаются прочими расходами, связанными с производством и реализацией. Также (п. 1 ст. 318 НК РФ) их оптимально признать косвенными расходами, то есть списывать на уменьшение налогооблагаемой прибыли в том месяце, когда они были завершены.
И после того, как брак будет исправлен (без какой либо дополнительной оплаты), заказчик может соизволить погасить свою задолженность, перечислив вышеуказанные 120 тыс. руб.
Ну, а если подрядчик начнет всячески увиливать от исправления допущенных им ранее косяков, то у заказчика есть в загашнике эти 120 тысяч, на которые он сможет нанять другую, желающую заработать организацию.
А наш «хитромудрый» подрядчик, не признавший своих реальных грехов, в итоге рискует остаться без своих денег, с которых он уже заплатил и НДС, и налог на прибыль.
Но еще раз повторюсь, что это гарантийное удержание, предусмотренное условиями заключенного заказчиком и подрядчиком договора, не подтверждает, что после передачи результата работ риск его повреждения или гибели остается за подрядчиком. Оно совсем о другом.
Поэтому еще раз хотелось бы попросить коллег поделиться реальным договором, по которому результат работ заказчику передан, но риск все равно остался на подрядчике.
СРОЧНО!
Успейте разобраться в ФСБУ 5/2019 «Запасы», пока вас не оштрафовали. Самый простой способ – короткий, но полный курс повышения квалификации от гуру бухгалтерского учета Сергея Верещагина
ВС решал, надо ли возвращать подрядчику гарантийное удержание
Компания «Особые экономические зоны» по договору подряда договорилась с обществом «Спектрстрой» о том, что последнее построит объекты инфраструктуры для размещения таможенных постов, а также осуществит поставку материалов и оборудования. Согласованный сторонами порядок расчетов предусматривал удержание заказчиком 5% от стоимости выполненных работ для обеспечения гарантийных обязательств подрядчика (так называемое гарантийное удержание) и возврат указанных средств по истечении гарантийного срока (два года с момента ввода возводимых объектов в эксплуатацию).
По причине допущенной подрядчиком просрочки выполнения работ заказчик потребовал возврата ему аванса в размере 5,2 млн руб. А потом «Спектрстрой» признали банкротом – и включили требования «Особых экономических зон» в реестр кредиторов должника с удовлетворением в третью очередь.
Конкурсный управляющий «Спектрстроя» решил, что «Особые экономические зоны» должны вернуть компании 2,1 млн руб. гарантийного удержания. Суды нижестоящих инстанций удовлетворили это требование управляющего (дело № А40-67546/2016). Правоприменители пришли к выводу, что срок возврата обеспечительного платежа наступил в силу закона вследствие введения в отношении подрядчика процедуры конкурсного производства. Кроме того, суды сочли, что обязательства подрядчика, обеспечиваемые гарантийным удержанием, прекращены со дня одностороннего отказа заказчика от исполнения подрядной сделки.
Общество «Особые экономические зоны» обратилось с жалобой в Верховный суд, в которой ссылается на преюдициально установленные в рамках банкротного дела «Спектрстроя» обстоятельства, – на наличие неотработанного аванса. По мнению заявителя, в рассматриваемой ситуации между подрядчиком и заказчиком не имеется встречных денежных требований друг к другу. С учетом выявленной переплаты обязательство по возврату гарантийного удержания должно считаться прекратившимся надлежащим исполнением.
К этому прислушалась экономколлегия ВС, которая отменила судебные акты нижестоящих инстанций и отказала управляющему в иске.
Удержание в счет гарантии на строительные работы возможно только по договору
Правила исполнения договоров стройподряда, а также положения подп. 1.14 п. 1 Указа N 26 предусматривают обязанность подрядчика предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению некачественного результата строительных, специальных, монтажных работ, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения.
Указ N 26 устанавливает следующие формы обеспечения:
— резервирование на спецсчете сроком на два года средств в размере 1,5% стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. Исчисление срока резервирования начинается с первого дня гарантийного срока эксплуатации объекта;
— предоставление банковской гарантии;
— заключение договора страхования ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта. Страховые взносы по данному виду страхования подрядчик не включает в учитываемые при налогообложении затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав.
Подпункт 1.14 п. 1 Указа N 26 прямо закрепляет, что форма обеспечения исполнения гарантийных обязательств должна предусматриваться непосредственно в договоре стройподряда. Иными словами, если в договоре нет условия об обеспечении в одной из вышеперечисленных форм, удержание заказчиком денежных средств в счет будущих гарантийных обязательств будет неправомерным.
Пример 1
Экономический суд рассмотрел дело по иску УП «Субподрядчик» к ОАО «Генподрядчик» о взыскании пеней и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Ответчик в отзыве на иск указал на правомерность частичного удержания оплаты в счет будущих гарантийных обязательств, а также на несоразмерность заявленных пеней последствиям ненадлежащего исполнения обязательства и на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора.
Экономический суд установил следующее. УП «Субподрядчик» и ОАО «Генподрядчик» заключили договор строительного субподряда. Основной долг ответчик своевременно не уплатил (не представил доказательств своевременной полной уплаты). Задолженность ответчик частично уплатил добровольно, частично ее пришлось взыскивать в приказном порядке.
Исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пенями) . Ненадлежащее исполнение ответчиком денежного обязательства повлекло начисление процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 366 ГК.
Произведенный истцом расчет пеней, а также процентов за пользование чужими денежными средствами суд признал обоснованным и заявленным в пределах материального права истца. Довод ответчика об удержании в счет гарантийных обязательств истца части оплаты не нашел подтверждения.
Форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации, предусматривается в договоре стройподряда на возведение, реконструкцию, капремонт, реставрацию и благоустройство объекта строительства, заключаемом заказчиком, застройщиком с подрядчиком в соответствии с правилами, утверждаемыми Совмином .
Заключенный сторонами договор подобное условие не предусматривал, денежные средства на спецсчет заказчик не переводил.
Вместе с тем суд учел явную несоразмерность пеней последствиям нарушения обязательства, размер начисленных процентов за пользование чужими денежными средствами, периоды просрочки, частичное погашение задолженности, действия, направленные на добровольное урегулирование спора, в том числе в претензионном порядке, в порядке примирения и приказном порядке, и в соответствии со ст. 314 ГК уменьшил размер пеней.
Решение не обжаловалось и вступило в законную силу.
Таким образом, несмотря на наличие законодательного закрепления обязанности предоставить обеспечение исполнения гарантийных обязательств, условие удержания в счет обеспечения денежных средств — наличие соглашения об этом в договоре.
Причем процедура удержания оплаты отличается от простого неперечисления денежных средств. В частности, особенности резервирования средств, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, определяет Положение о порядке резервирования подрядчиком средств. В частности, заказчик перечисляет указанные денежные средства на спецсчет, открываемый подрядчиком по каждому объекту, либо единый спецсчет, открываемый подрядчиком по всем объектам в банке либо небанковской кредитно-финансовой организации.
Иными словами, заказчик полностью оплачивает выполненные работы, однако подрядчик до истечения гарантийного срока не может распоряжаться частью оплаты, предназначенной для обеспечения гарантийных обязательств.
Пример 2
Суд рассмотрел дело по заявлению ООО «Подрядчик» о признании недействительным решения инспекции МНС, принятого в форме распоряжения.
Согласно материалам дела, ООО «Подрядчик» открыл спецсчет в ЗАО «Банк» в соответствии с постановлением Совмина N 299 (на данное постановление имелась ссылка в договоре с банком).
У ЧУП «Субподрядчик» была задолженность по платежам в бюджет. В то же время у ЧУП «Субподрядчик» имелись документы, подтверждавшие наличие дебиторской задолженности перед ним у ООО «Подрядчик». Поэтому инспекция МНС приняла решение взыскать задолженность за счет средств ООО «Подрядчик» и предъявила к его счетам платежные требования (далее — обжалуемое решение).
Суд первой инстанции при рассмотрении дела принял во внимание ответ Нацбанка на направленный запрос, решение МНС о рассмотрении жалобы заявителя. Исходя из этого, суд пришел к выводу, что при указании в договоре постановления Совмина N 299 как основания для открытия спецсчета действия инспекции МНС в части предъявления платежного требования к спецсчету соответствовали законодательству. В связи с этим требование заявителя суд оставил без удовлетворения.
Не согласившись с решением суда, ООО «Подрядчик» подало апелляционную жалобу, в которой просило указанное решение отменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме.
Апелляционная инстанция, рассмотрев жалобу, пришла к следующим выводам. Подрядчик обязан предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению ненадлежащего результата строительных, специальных, монтажных работ, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта, в том числе в форме резервирования средств на спецсчете на период действия гарантийного срока эксплуатации в размере 1,5% от стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ .
Совмин, руководствуясь абз. 6 подп. 28.1 п. 28 Указа N 26, принял постановление N 299, утвердившее Положение о порядке резервирования подрядчиком средств.
Апелляционная инстанция сочла ошибочным вывод суда первой инстанции, который решил: поскольку постановление Совмина N 299 не является законодательным актом, то отсутствуют препятствия для выставления распоряжения к спецсчету. У заявителя была задолженность перед ЧУП «Субподрядчик», у ЧУП «Субподрядчик» — задолженность перед бюджетом. Это позволило вынести обжалуемое решение для взыскания денежных средств с дебитора. Однако в преамбуле постановления Совмина N 299 указано, что Совмин принял его в соответствии с абз. 6 подп. 28.1 п. 28
Указа N 26.
Апелляционная инстанция также отметила: в силу ч. 7 подп. 1.14 п. 1 Указа N 26 зарезервированные средства имеют целевое назначение. Расходные операции по спецсчету, кроме указанных в подп. 1.14 п. 14 Указа N 26, не допускаются.
Апелляционная инстанция истребовала из ЗАО «Банк» сведения об уведомлении инспекции МНС о том, что обжалуемое решение выставило требования к спецсчету. Из полученного ответа следовало, что такие сведения ЗАО «Банк» направило в инспекцию МНС как непосредственно в момент открытия спецсчета, так и после списания денежных средств с него на основании обжалуемого решения.
В сообщении ЗАО «Банк», направленном в адрес инспекции, было указано: «ЗАО «Банк» уведомляет, что клиенту — ООО «Подрядчик» открыт специальный счет в белорусских рублях». Сведения «ЗАО «Банк» были представлены в инспекцию, в которой стоит на учете ООО «Подрядчик».
Таким образом, доводы инспекции МНС об отсутствии сведений о специальном режиме счета и запрете на списание с него денежных средств, кроме как на цели, установленные Указом N 26, апелляционная инстанция признала необоснованными.
Довод инспекции, что в приложении к договору имелась ссылка на постановление Совмина N 299, а не на Указ N 26, был несостоятельным, поскольку постановление Совмина N 299 принималось во исполнение Указа N 26.
Суд первой инстанции не в полном объеме истребовал доказательства, имевшие значение для всестороннего исследования фактических обстоятельств, что стало причиной неверного вывода. Поэтому решение суда первой инстанции апелляционная инстанция отменила.
Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда оставила постановление апелляционной инстанции без изменений, кассационную жалобу инспекции МНС — без удовлетворения.
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования ООО «Подрядчик», суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что Совмин принял постановление N 299 во исполнение Указа N 26. Это прямо следовало из преамбулы постановления Совмина N 299.
В соответствии с требованиями Указа N 26 в заключенном с ООО «Заказчик» договоре стройподряда ООО «Подрядчик» обязалось предоставить заказчику обеспечение в виде резервирования средств на спецсчете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта в размере 1,5% от стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ, а заказчик обязался перечислить денежные средства в указанном размере на спецсчет. Основание и порядок открытия спецсчета подтверждало представленное приложение к договору.
Об открытии спецсчета в установленном порядке была уведомлена инспекция МНС по месту учета ООО «Подрядчик».
Решение о взыскании налогов, сборов (пошлины), пеней не принимается в отношении спецсчетов, открытых в соответствии с законодательными актами .
Читайте эту статью в ilex >>
*по ссылке Вы попадете в платный контент сервиса ilex
Analytics Publications
Уловки заказчика, который не хочет платить по подряду
Ekaterina Ivanushkina, Senior associate of Real Estate. Land & Construction practice
Ситуация №1. Заказчик не перечисляет аванс
Стороны предусмотрели в договоре обязательство заказчика выплатить аванс, но тот оплатил только часть. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании оставшейся суммы и процентов за пользование чужими денежными средствами. Первая инстанция отказала в иске и указала, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты права. Апелляция отменила решение и удовлетворила иск со ссылкой на пункт 2 статьи 711 ГК, по которому подрядчик вправе требовать выплаты аванса, если так указано в законе или договоре.
Заказчик подал жалобу. Перед вышестоящими инстанциями встал вопрос: можно ли считать, что договорное условие об авансировании автоматически влечет право подрядчика требовать уплаты аванса или право требования возникает, только если его упомянули в договоре? Суд округа и ВАС поддержали заказчика, поскольку ни в законе, ни в договоре нет условий, что подрядчик вправе требовать в судебном порядке уплаты аванса в качестве самостоятельного способа защиты права. ВАСА56
Условие договора о выплате заказчиком аванса само по себе не создает право подрядчика требовать его уплаты в суде. Обязать заказчика выплатить аванс можно, только если право требования прописали в договоре. С учетом статьи 12 ГК, которая предусматривает такой способ защиты нарушенного права как присуждение к исполнению обязанности в натуре, такая позиция ВАС спорна, но суды используют ее.А73
Соответственно, если подрядчик не может потребовать от заказчика выплаты аванса, он не вправе претендовать и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой его выплаты. ВАСА56-1 В тоже время суды взыскивают договорную неустойку за нарушение сроков предоставления аванса. А41
Как защищаться подрядчику. Невыплата аванса может препятствовать выполнению работ и грозить подрядчику срывом сроков и связанными с ним санкциями или убытками в виде расходов, которые он вынужден производить, чтобы исполнить договор. Например, подрядчик приобретал банковскую гарантию. В этой ситуации, исходя из закона 328ГК,719ГК и судебной практики, ВСА60 подрядчику для защиты прав нужно выполнить два шага.
1. Приостановить работы и заявить о необходимости перенести сроки их выполнения. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить, если заказчик нарушает обязанности по договору подряда, и это препятствует исполнению договора. 719ГК-1 Судебная практика по-разному отвечает на вопрос, будет ли неуплата аванса нарушением встречного обязанности заказчика по договору.
Некоторые суды считают, что встречный характер обязательства заказчика уплатить аванс и обязанности подрядчика своевременно выполнить работы должен следовать из договора. В противном случае суд может решить, что несвоевременная уплата аванса не позволяет подрядчику приостановить работы и не оправдывает допущенную просрочку. А34 Подрядчику невыгодно условие, при котором обязанность заказчика заплатить аванс возникает при определенных условиях, например, при поступлении финансирования. Здесь заказчик не нарушает обязательство по уплате аванса, если у него нет денег, следовательно, подрядчик не вправе приостановить работы.
Встречный характер обязанностей можно закрепить разными способами. Например, установить взаимосвязи между сроками в графике выполнения работ и графике финансирования строительства или включить в договор условие о праве подрядчика приостановить работы до получения аванса.
Пример из практики
Подрядчик обязался выполнить работы в четыре этапа. По договору он был вправе не продолжать работы, пока заказчик не оплатит предыдущий этап
Приостановил четвертый этап, так как заказчик не перевел аванс и задолжал по оплате работ по первым трем этапам.
Отказался от исполнения договора в одностороннем порядке, не оплатил часть работ.
Взыскал с ответчика долг, проценты за пользование чужими денежными средствами, в том числе проценты на сумму долга за каждый день просрочки от неоплаченной суммы по день фактического исполнения обязательства.
Источник: постановление Четырнадцатого ААС от 01.02.2018 по делу №А44-9962/2016
Уведомляйте заказчика о приостановлении работ из-за отсутствия аванса письменно. При этом приостановление работ должно подтверждаться не только письмом, но и соответствующей исполнительной документацией, в частности, общими и специальными журналами учета выполнения работ. В ином случае в суде будет трудно доказать как факт приостановления работ, так и его взаимосвязь с отсутствием аванса. А73-1
2. Отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Несмотря на то, что такое право предусматривает статья 719 ГК, подрядчики редко успешно его реализуют. Основная причина – ошибки подрядчиков при исполнении договора и взаимодействии с заказчиками после того, как не получили или несвоевременно получили аванс.
Например, подрядчик направляет письмо заказчику с требованием об уплате аванса согласно условиям договора. Он указывает, что отсутствие авансирования может негативно сказаться на сроках выполнения, но при этом не приостанавливает работы. Такое обстоятельство суд в дальнейшем может истолковать в пользу заказчика как доказательство, что отсутствие авансирования не мешало ходу выполнения работ.
Чтобы исключить это, необходимо приостановить работы и в письме об отказе от исполнения договора обосновать невозможность выполнить работы без аванса. Например, укажите на положения договора, которые подтверждают, что выплата аванса – встречное обязательство заказчика по отношению к обязательствам подрядчика по своевременному выполнению работ.
Подрядчик вправе включить в письмо требование возместить убытки, которые вызваны приостановлением работ. Например, расходы на содержание строительной площадки или аренду техники. ВСА81 К письму приложите документы, которые подтверждают убытки: договоры с контрагентами, платежные поручения.
Ситуация №2. Заказчик удерживает неустойку из суммы оплаты
ВАС указывал, что заказчик вправе удерживать неустойку из суммы, которую должен выплатить подрядчику за выполненные работы, если договор это предусматривает. ВАСА33 Такую позицию поддерживает и Верховный суд. ВСА32 При этом в договоре должны быть максимально ясные положения в отношении этого права. Например, суд признал, что положение договора о праве генподрядчика требовать от подрядчика уплаты неустойку не означает, что он может удерживать ее из стоимости выполненных работ. А32
Когда и в какой форме предупреждать подрядчика об удержании, стороны обычно фиксируют в договоре. Если такой порядок не закрепили и позже возник судебный спор, подрядчику нужно проверить, получал ли он от заказчика письмо. В нем должны быть указаны основания начисления неустойки, ссылка на соответствующие положения договора и ее расчет.
Как защищаться подрядчику. Если заказчик злоупотребляет правом на удержание неустойки, подрядчик вправе обратиться в суд с требованием вернуть неосновательное обогащение. 1102ГК Если суд признает, что удержание было необоснованно, заказчику придется вернуть не только неустойку, но и проценты за пользование чужими денежными средствами по статье 395 ГК. ВСА12 Даже если заказчик правомерно удержал неустойку, подрядчик вправе заявить требование об уменьшении суммы в судебном порядке на основании статьи 333 ГК. ВС7
Ситуация №3. Заказчик не возвращает гарантийное удержание, хотя договор расторгли
Раньше суды считали, что удержание из стоимости выполненных работ для обеспечения исполнения гарантийных обязательств подрядчика нужно вернуть, если договор подряда расторгли.А56 Последние же тенденции в судебной практике свидетельствуют о том, что заказчик вправе не возвращать сумму гарантийного удержания до истечения гарантийного срока, в том числе в случае расторжения договора подряда. ВСА40 Суды руководствуются разъяснениями ВАС и указывают, что расторжение договора до истечения гарантийного срока – не безусловное основание вернуть удержание, поскольку гарантийные обязательства сохраняются и после расторжения договора. ВАС35
Как защищаться подрядчику. Подрядчик вправе взыскать гарантийное удержание, если оно обеспечивает обязательства, которые прекращаются с расторжением договора, например, обязательство по выполнению работ в полном объеме. При этом вопрос, возвращать гарантийное удержание при досрочном прекращении договора или нет, суды разрешают в зависимости от характера обеспеченного обязательства и с учетом положений договора. Иногда гарантийное удержание обеспечивает совокупность разных обязательств. Например, обязательств по выполнению работ в полном объеме, обязательств, которые связаны с расторжением договора: обязательства по передаче строительной площадки, исполнительной документации.
Чтобы избежать споров, возвращать ли гарантийное удержание в случае досрочного прекращения договора, укажите в его условиях, в обеспечение каких обязательств заказчик удерживает гарантийный депозит. Предусмотрите, какая часть депозита обеспечивает каждое конкретное обязательство, а также сроки и основания его возврата применительно к каждому обязательству.
Что делать заказчику, если подрядчик недобросовестный:
Подрядчик может получить первый аванс и приостановить работы, так как не получил второй аванс в предусмотренные договором сроки, и при этом не выполнить тот объем работ, который должен был сделать в счет первого платежа. Защитить интересы заказчика в таких случаях можно, если включить в договор положения по порядку и условиям выплаты каждого последующего аванса.
Например, несмотря на наличие в графике финансирования строительства конкретных сроков выплаты каждого аванса, нужно в договор включить условие, по которому после получения первого аванса последующий не выплачивается, если подрядчик не сдал определенный объем. Тщательно проработайте положения об объемах работ, которые должен выполнить подрядчик в соответствующие сроки
ВАСА56 Определение ВАС от 06.06.2014 по делу № А56-7859/2013
А73 Постановление АС Дальневосточного округа от 16.10.2017 по делу № А73-1151/2017
ВАСА56-1 Определение ВАС от 21.11.2013 по делу № А56-10618/2012
А41 Постановление АС Московского округа от 23.01.2017 по делу № А41-60132/2015
ВСА60 Определение ВС от 21.02.2017 по делу № А60-1333/2016
А34 Постановление АС Уральского округа от 17.09.2015 по делу № А34-6263/2014
А73-1 Постановление АС Дальневосточного округа от 22.12.2015 по делу № А73-5226/2015
ВСА81 Определение ВС от 31.08.2017 по делу № А81-4476/2016
ВАСА33 Постановление Президиума ВАС от 10.07.2012 по делу № А33-7136/2011
ВСА32 Определение ВС от 15.05.2017 по делу № А32-4635/2016
А32 Постановление Пятнадцатого ААС от 22.06.2016 по делу № А32-3418/2016
ВСА12 Определение ВС от 02.11.2016 по делу № А12-4123/2016
ВС7 П.79 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7
А56 Постановление АС Северо-Западного округа от 06.12.2016 по делу № А56-12179/2015
ВСА40 Определение ВС от 09.04.2018 по делу № А40-215390/2014
ВАС35 Постановление Пленума ВАС от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»