Что такое дискреционные полномочия
Подраздел 1
Установление дискреционных полномочий
Дискреционные полномочия являются неотъемлемой частью публичной правоприменительной деятельности, поскольку при применении норм права к конкретному делу позволяют учитывать его индивидуальные особенности, реализовать принцип соразмерности мер управленческого воздействия, учесть многочисленные нюансы управленческой среды.
8. Выявляя наличие дискреционных полномочий, следует особо обращать внимание на следующие элементы в содержании правового акта (индикаторы дискреционных полномочий):
а) наличие или отсутствие в правовом акте указаний на субъект (орган государственной власти или должностное лицо), принимающий управленческое решение, издающий правоприменительный акт, совершающий юридически значимые действия;
б) виды принимаемых управленческих решений, их количество, возможность выбора одного из предусмотренных актом решений;
— отсутствие разграничения промежуточных (процессуальных) и окончательных (итоговых) решений, если предполагается принятие и тех и других;
— отсутствие процессуальной формы принятия управленческого решения;
в) юридическое закрепление оснований для принятия управленческих решений:
— отсутствие или недостаточная определенность оснований для принятия управленческих решений;
— возможность органа государственной власти (должностного лица) принять несколько видов решений, при закреплении порядка или основания принятия только одного из них;
— отсутствия обязанности мотивировать принимаемое управленческое решение;
г) сроки реализации властных полномочий, принятия управленческих решений, совершения иных юридически значимых действий:
— отсутствие формально определенных сроков;
— возможность органа государственной власти (должностного лица) продлить или сократить установленный срок без формально определенных оснований;
— право органа государственной власти (должностного лица) восстановить пропущенный гражданином или организацией срок по своему усмотрению.
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Дискреционные полномочия — это возможность субъекта властных полномочий действовать по своему усмотрению, выбирая любой правомерный вариант действий, — Владимир Рудниченко
Вопросы квалификации действий при злоупотреблении властью и служебным положением — тема лекции в Legal High School Владимира Рудниченко, младшего партнера, руководителя практики безопасности бизнеса АО Juscutum.
Он отметил, что эти преступления являются самыми сложными как для стороны защиты, так и для стороны обвинения. Лектор обозначил круг должностных лиц, в отношении которых применяется статья 364 Уголовного кодекса, существенность вреда и отличие от растраты чужого имущества путем злоупотребления служебным положением — понятие, которые важны при квалификации этого преступления.
Владимир Рудниченко подчеркнул, что под понятием «дискреционные полномочия» понимают возможность субъекта властных полномочий действовать по своему усмотрению, из нескольких возможных вариантов действий выбрать любой, который, с точки зрения законодательства, является правомерным. Он отметил, что в юридической энциклопедии дискреционные полномочия определяются как право главы государства, главы правительства, других должностных лиц органов государственной власти действовать при определенных условиях по своему усмотрению в рамках закона. На наличие дискреции в отдельной ситуации в норме закона указывают такие слова и словосочетания, как, например, «может», «имеет право», а не «должен», «обязан».
Лектор привел научное заключение Верховного Суда относительно границ дискреционных полномочий субъекта властных полномочий и судебного контроля за их реализацией от 13 апреля 2018 года, согласно которому дискреционное полномочие может заключаться в выборе действовать или бездействовать, а если речь идет о действии — то в выборе варианта решения или действия среди вариантов, которые прямо или косвенно закреплены в законе. Важным признаком такого выбора является то, что он осуществляется без необходимости согласования варианта выбора с кем-либо.
Для иллюстрации своих тезисов лектор привел примеры из практики Верховного Суда.
Говоря о существенности вреда, причиненного злоупотреблением, он отметил, что в правоприменении есть два подхода: один указывает, что вредом могут считаться только материальные убытки, другой подразумевает моральный вред, который имеет денежное выражение. Однозначной позиции по этому вопросу нет даже в Верховном Суде.
Лектор, опираясь на позицию Верховного Суда, назвал отличия преступления по статье 364 от преступления по статье 191 Уголовного кодекса. В частности, по статье 364 вред может заключаться как в прямых материальных убытках, так и в упущенной выгоде; преступление может совершаться как посредством активного поведения, так и путем бездействия; форма вины при совершении данного преступления может быть как умышленной, так и неосторожной — относительно последствий; имущественная выгода виновным лицом приобретается не в результате незаконного изъятия и бесплатного обращения в пользу третьих лиц имущества, а за счет незаконного использования имущества, временного его изъятия, сокрытия ранее причиненных убытков и тому подобное. Также злоупотребление служебным положением при совершении преступления, предусмотренного частью второй статьи 191 Уголовного кодекса, выступает способом хищения чужого имущества, а при злоупотреблении служебным положением, ответственность за которое предусмотрена статьей 364 Уголовного кодекса, служебное лицо не разворовывает чужое имущество, а, действуя вопреки интересам службы и противоправно, получая выгоду из своего служебного положения, причиняет владельцу материальный ущерб.
Итак, отличие состоит в том, что должностное лицо при совершении преступления, предусмотренного статей 364 Уголовного кодекса, злоупотребляя своим служебным положением, причиняет имущественный ущерб собственнику при отсутствии хотя бы одного признака хищения чужого имущества. В отличие от преступления, предусмотренного частью 2 статьи 191 Уголовного кодекса, злоупотребление властью или служебным положением (статья 364) может сопровождаться платным изъятием чужого имущества, при котором происходит замена имущества на равноценный эквивалент — другое имущество, деньги, использование чужого имущества для личных нужд без цели завладения им, в том числе завышение стоимости выполненных работ.
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
Дискреционные полномочия являются неотъемлемой частью публичной правоприменительной деятельности, поскольку при применении норм права к конкретному делу позволяют учитывать его индивидуальные особенности, реализовать принцип соразмерности мер управленческого воздействия, учесть многочисленные нюансы управленческой среды. «
Приказ ФМС РФ от 22.01.2009 N 3 «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграционной службе на коррупциогенность»
Смотреть что такое ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ в других словарях:
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
(от франц. Discretionnaire — зависящий от личного усмотрения) — термин, используемый в теории налогообложения и трастовом законодательстве ряда стран, означающий полномочия, предоставляемые какому либо лицу, действовать по собственному усмотрению. В теории налогообложения о дискреционных полномочиях должностных лиц налоговых властей может идти речь в тех случаях, когда при принятии решений о предоставлении отсрочек (рассрочек), налоговых кредитов, иных льгот либо о применении санкций и штрафов должностное лицо вправе принимать различные решения в одинаковых или схожих ситуациях. Наличие дискреционных полномочий у должностных лиц государственных органов может приводить к налоговому произволу властей. В международном налоговом планировании наличие или отсутствие реальных дискреционных полномочий у доверительного управляющего по договору траста может служить основанием для признания конкретного траста дискреционным трастом или управляемым трастом.
. смотреть
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
от франц. Discretionnaire — зависящий от личного усмотрения) — термин, используемый в теории налогообложения и трастовом законодательстве ряда стран, означающий полномочия, предоставляемые какому либо лицу, действовать по собственному усмотрению. В теории налогообложения о дискреционных полномочиях должностных лиц налоговых властей может идти речь в тех случаях, когда при принятии решений о предоставлении отсрочек (рассрочек), налоговых кредитов, иных льгот либо о применении санкций и штрафов должностное лицо вправе принимать различные решения в одинаковых или схожих ситуациях. Наличие дискреционных полномочий у должностных лиц государственных органов может приводить к налоговому произволу властей. В международном налоговом планировании наличие или отсутствие реальных дискреционных полномочий у доверительного управляющего по договору траста может служить основанием для признания конкретного траста дискреционным трастом или управляемым трастом. смотреть
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
(право, не зависящее от конкретных обязательств и дающее возможность действовать по своему усмотрению) discretionary power
ДИСКРЕЦИОННЫЕ ПОЛНОМОЧИЯ
arbitrary (discretionary) authority (powers)
О судейской дискреции
Адвокат-криминалист в своей повседневной работе сталкивается с элементарным нежеланием процессуальных оппонентов разбираться в тонкостях законодательства. Это оправдывается дискрецией по делу – следователи, дознаватели и прокуроры в расследовании и надзоре за ним видят лишь собственное усмотрение, основанное на признании заведомой виновности подозреваемого. Вопросы корректной квалификации и надлежащей оценки доказательств остаются нередко в стороне от реальности ввиду этого субъективизма.
О существовании многочисленных решений Конституционного Суда или разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда, которые значительно дополняют уголовно-процессуальный закон, знают далеко не все представители стороны обвинения, либо сознательно не хотят их применять на практике. Их логика ужасающе проста в своей бессовестности: «нас с вами рассудит суд, там будете доказывать – кто, что и где нарушил!» Естественно, подобное отношение к адвокатам является результатом «засиливания» любой, даже откровенной, халтуры стороны обвинения судебными актами.
Но не эта прокурорско-следственная дискреция порочна и страшна! Все правоохранительные органы России объединены единым делом – поиском, изобличением и наказанием виновных. В этом их карательная функция. Горько от другого. Представители Фемиды, той самой с повязкой на глазах и весами, почему-то в нашей стране открыто сочувствуют обвинению, напрочь забывая про то, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением помимо преследования также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения и ограничения прав и свобод. Да, и вовсе, обвинение – не есть смысл правосудия…
Предвзятость возникает, видимо, от того, что судьи являются, по сути, такими же госслужащими и в силу этого ощущают себя сопричастными к интересам прочих государственных структур. Дополняют данную «корпоративность» не самые позитивные последствия оправдания, отказа в аресте или мягкого наказания. Судьи опасаются обвинений в коррупции. Поэтому, как видится, ради собственного спокойствия и жертвуют судьбами людей. Планомерная карьера, стабильный доход, хорошая пенсия – элементы тихой и сытой старости. Зачем это все терять? Идеалами справедливости можно и поступиться ради мирского.
В этом и заключается суровая дискреция российской судейской корпорации. Между тем последняя существует на налоги, которые поступают в бюджет из наших доходов, а значит, граждане и есть те, ради кого работают суды. Может, стоит вернуться к советской системе выборных народных судей, которые будут отвечать перед населением, а не перед председателем и чиновниками из разномастных администраций?
Как «дискреционные полномочия» следователя нарушают принципы состязательности и равенства сторон
Уголовное судопроизводство по смыслу ст. 6 УПК РФ предназначено для защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Уголовное преследование и назначение виновному лицу справедливого наказания отвечают назначению уголовного судопроизводства в той же мере, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно ему подвергся.
Принцип состязательности сторон является одним из основополагающих принципов уголовного судопроизводства и закреплен в ст. 15 УПК РФ. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты, а обязан создавать условия для осуществления сторонами предоставленных им прав и исполнения процессуальных обязанностей. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
Согласно ст. 16 УПК РФ подозреваемому (обвиняемому) обеспечивается право на защиту. Суд, прокурор, следователь и дознаватель обязаны разъяснять указанному лицу его права и обеспечивать возможность защищаться всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законодательством средствами и способами.
Перечисленные положения общих норм УПК РФ согласуются по смыслу с Конституцией РФ. Из Определения Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 г. № 430-О следует, что согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию их прав и законных интересов. Как неоднократно указывал КС РФ, гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести их позицию относительно всех аспектов дела до суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на защиту, которая должна быть справедливой, полной и эффективной.
Таким образом, «конечный продукт» уголовного судопроизводства – справедливое, качественное итоговое решение, основанное на фактических данных и правильном применении закона. Фактические данные, на основе которых оно принимается, должны быть собраны с учетом равенства сторон (при условии возможности защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами) и на основе предоставленной сторонам реальной возможности довести их позицию до суда.
Однако на практике так бывает далеко не всегда, и одной из причин вынесения некачественных судебных решений в уголовном судопроизводстве, несмотря на провозглашение принципов равноправия и состязательности сторон, а также права на «реальную защиту», является перевес полномочий в пользу стороны обвинения на стадии предварительного расследования.
Недавно я столкнулась в своей практике с обвинительным приговором в отношении двух предпринимателей, совершивших преступление в сфере экономической деятельности. Ознакомившись с текстом приговора, я обратила внимание, что он был основан главным образом на признательных показаниях одного из осужденных, которому не избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу на стадии предварительного расследования и впоследствии было назначено относительно «мягкое» наказание. Второй осужденный вину не признал, пытался защищаться, и в итоге получил суровое наказание, а следствие провел под стражей. В основу приговора легли также оглашенные в суде показания одного из потерпевших, данные им в ходе предварительного расследования, и косвенных свидетелей.
Кроме того, на стадии расследования обвиняемый, не признавший себя виновным, в подтверждение его доводов ходатайствовал о назначении судебной финансово-экономической экспертизы, а также настаивал на проведении очных ставок с лицами, которые, как он полагал, оговорили его. Несмотря на здравый смысл, необходимость установления объективных обстоятельств по делу, отработки всех версий, реализации права на защиту всеми не запрещенными способами, использования специальных познаний, а также имеющиеся противоречия в показаниях, в удовлетворении ходатайств было отказано.
Таким образом, следователь действовал в интересах стороны обвинения, а не установления объективной истины по делу. Очевидно, де-факто право на защиту было нарушено, что, несомненно, могло повлиять на качество итогового решения по делу, однако де-юре следователь поступал в рамках предоставленных ему законом так называемых «дискреционных» полномочий.
Термин «дискреционный» заимствован из французского языка – «discretionnaire», означает «зависящий от личного усмотрения».
Использование следователем дискреционных полномочий предопределено законодателем по-разному и с точки зрения юридической техники. В одних случаях закон прямо предусматривает возможность выбора следователем его поведения. На это указывают, в частности, словосочетания «по усмотрению следователя» (ч. 1 ст. 191 УПК РФ), «в случае необходимости» (ч. 1 ст. 152, ч. 7 ст. 162 УПК РФ) и др.
В других ситуациях возможность применения дискреционных полномочий определяется такими формулировками, как «следователь вправе» (например, ст. 25, ч. 1 ст. 28, ч. 1. ст. 91, ч. 1 ст. 97, ст. 181, ч. 1 ст. 427 УПК РФ и др.), «следователь может» (ч. 1 ст. 193 УПК РФ). Так, «следователь вправе провести очную ставку», если имеются существенные противоречия в показаниях (ст. 192 УПК РФ).
По моему мнению, некоторые дискреционные полномочия, которыми располагает сторона обвинения на стадии предварительного расследования (закрепленные в УПК РФ), противоречат основополагающим принципам уголовного судопроизводства, изложенным в ст. 6, 15 и 16 УПК РФ, а именно – принципам равенства и состязательности сторон, а также обеспечения права на защиту.
Это способно порождать судебные ошибки. Для их минимизации и гарантирования соблюдения основных принципов уголовного судопроизводства необходимо устранить указанный конфликт норм, приведя положения всех статей Кодекса в соответствие с основными принципами уголовного судопроизводства, изложенными в ч. I разд. I гл. 2 – ст. 6, 15, 16.
На мой взгляд, не все дискреционные полномочия, которыми наделен следователь, влияют на качество итогового решения по делу и противоречат принципам, изложенным в ст. 6 УПК РФ. Так, из ст. 152 «Место производства предварительного расследования» следует, что предварительное расследование ведется по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Однако в случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе осуществить их лично либо поручить другому следователю или органу дознания. Дознаватель, в свою очередь, также вправе лично произвести их либо поручить другому дознавателю или органу дознания.
Очевидно, что с учетом добросовестного и профессионального исполнения каждым сотрудником правоохранительных органов его обязанностей и выполнения законно принятых поручений, а также для качественного итогового решения по делу не имеет значения, какой конкретно сотрудник провел следственные действия. То есть не все нормы права, предусматривающие дискреционные полномочия следователя, создают дисбаланс равенства сторон в процессе и влияют на качество решения по уголовному делу.
Рассмотрим устанавливающие дискреционные полномочия следователя нормы УПК РФ, которые влияют на качество итогового решения по делу, а также препятствуют реализации право на защиту, создают дисбаланс равенства сторон и не отвечают принципу состязательности.
В частности, ст. 191 гласит, что при проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, обязательно участие педагога или психолога. В то же время при производстве указанных действий с участием несовершеннолетнего, достигшего 16 лет, педагог или психолог приглашается уже по усмотрению следователя.
В соответствии со ст. 181 УПК РФ для проверки и уточнения данных, имеющих значение для дела, следователь вправе провести следственный эксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств конкретного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Из этого вытекает: если ходатайство о проведении следственного эксперимента для подтверждения или опровержения каких-либо обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, будет заявлено стороной защиты, следователь вправе отказать в его удовлетворении.
Согласно ст. 427 УПК РФ если в ходе предварительного расследования дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет установлено, что исправления несовершеннолетнего обвиняемого можно достичь без применения наказания, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора вправе вынести постановление о прекращении уголовного преследования и ходатайствовать перед судом о применении к обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК РФ.
Таким образом, по двум совершенно одинаковым делам («делам-близнецам», как их нередко называют практикующие юристы) могут быть приняты кардинально разные решения, влияющие на дальнейшую судьбу обвиняемого, – в зависимости от усмотрения следователя.
Адвокаты чаще всего указывают ст. 192, 195, 198 УПК РФ как нормы, наиболее существенным образом нарушающие принцип равенства сторон и право на защиту. Так, из текста ст. 192, регламентирующей основания назначения и порядок проведения очной ставки, следует: если в показаниях ранее допрошенных лиц есть существенные противоречия, следователь вправе провести очную ставку.
Соответственно, если от стороны защиты поступит ходатайство о проведении очной ставки с лицом, в показаниях которого есть существенные противоречия с показаниями подзащитного, или указанное лицо явно оговаривает подозреваемого (обвиняемого), следователь также вправе отказать в удовлетворении ходатайства.
Согласно ст. 195 УПК РФ, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит соответствующее постановление или ходатайство. Необходимо отметить, что обязательное назначение судебной экспертизы предусмотрено ст. 196 УПК РФ, если требуется установить:
Во всех остальных случаях для установления иных обстоятельств судебная экспертиза назначается по усмотрению следователя.
Рассмотрим с точки зрения дискреционных полномочий следователя ст. 198 УПК РФ, регламентирующую права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы. На мой взгляд, наиболее незащищенными здесь являются права, предусмотренные п. 3–5 ч. 1 указанной нормы, а именно: право ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных подозреваемым (обвиняемым, потерпевшим, свидетелем) лиц либо о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении; право ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту. Это связано с тем, что конечная реализация указанных прав подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля полностью зависит от личного усмотрения, разрешения или запрета следователя.
Таким образом, полагаю необходимым внести изменения в УПК РФ, приведя все нормы, регламентирующие дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования, в соответствие с назначением уголовного судопроизводства и его основными принципами.
Например, ч. 1 ст. 192 Кодекса необходимо привести в соответствие со ст. 6, 15 и 16 УПК РФ, чтобы указанная норма содержала основания для проведения очной ставки по инициативе стороны защиты. В частности, ввести указание о проведении очной ставки не только по усмотрению следователя, но и когда в показаниях ранее допрошенных лиц есть существенные противоречия, и (или) лицо дает показания против обвиняемого или подозреваемого.
Норму ч. 1 ст. 196 Кодекса следует дополнить положениями о том, что назначение и производство экспертизы обязательно при расследовании преступлений в сфере экономики, если подозреваемый (обвиняемый) ходатайствует об этом, и если для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса, требуются специальные познания.
Наконец, в п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ целесообразно указать, что в постановление о назначении судебной экспертизы по ходатайству стороны защиты могут быть внесены дополнительные вопросы. Кроме того, наделить подозреваемого (обвиняемого), а также его представителя правом давать объяснения эксперту, а также присутствовать при проведении исследования.
На днях в Центре общественных процедур «Бизнес против коррупции» при Уполномоченном при Президенте РФ по защите прав предпринимателей состоялся круглый стол на тему «Дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования и принцип равенства сторон», по итогам которого было принято решение о создании рабочей группы по разработке предложений о внесении изменений в законодательство с целью соблюдения основных принципов уголовного судопроизводства.
В заключение отмечу, что, на мой взгляд, некоторые дискреционные полномочия следователя на стадии предварительного расследования не только идут вразрез с основными принципами уголовного судопроизводства, но и при определенных обстоятельствах могут создавать благоприятную почву для злоупотреблений и коррупции.
1 Толкушкин А.В. Энциклопедия российского и международного налогообложения // Юристъ. 2003.
2 Головко Л.В. Новый УПК РФ в контексте сравнительного уголовно-процессуального права // Государство и право. 2002. № 5.